胡怡建：小税收大争议中的改革期待

值得注意的是，宪法第128条和第133条也没有规定法院和检察院向人大汇报工作而只规定它们对人大及其常委会负责，[50]法院和检察院需向人大汇报工作是由《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》规定的，[51]可见宪法没有规定向人大汇报工作并不等于就可以不向人大汇报工作，而是可以将这一问题交由法律作出规定。

对相关立法采审批行为与权利转让合同效力无涉的解释，进而认为未经批准的合同亦为有效合同，具备有效合同的法律效力，更能妥善合理地平衡当事各方的利益。自法律层面言之，附条件、附期限的合同亦为有效合同， [38]生效与未生效是对有效合同的进一步分类。

相反，基于对无效合同的履行，在特定物权变动模式下却可能导致权利的变动，由此才发生处分行为之于负担行为的独立与依附、无因与有因的争论。行政审批机关考察的是合同是否违反了法律、法规的管理性的强制性规定，未获审批的原因在于： 当事人申请后，审批机关认为合同违反了法律、行政法规的管理性强制性规范，作出不予批准的决定。若该未经批准不可归责于合同当事人，且为合同当事人无法预见，则视为在合同履行过程中发生了不可抗力，对由此导致的合同履行障碍，免除违约责任。因此，不予批准应着重违反行为之事实行为价值，以禁止权利变动的实际发生为目的，不应纠结于法律行为的效力， [22]审批通过与否不影响合同的效力。此时，强制性规范的目的在于禁绝此类交易的存在。

另一方面，如果守约方基于商业考虑，在申请义务人不履行或迟延履行申请义务的情况下，可以选择解除合同并要求赔偿损失。这意味着现行实证法存在有效合同说和限制履行论的法律依据， [42]司法机关应该改弦更张，对未经批准的合资企业股权转让合同作出有效的判定。[19]Bruce. Ackerman, Private Property and the Constitution, Yale University Press, 1977，pp. 26-28. [20]Blaine I. Green, The Endangered Species Act and Fifth Amendment Takings: Constitutional Limits of Species Protection, 15Yale J. on Reg. 331-38（1998）． [21]Carol M. Rose, Preservation and Community: New Directions in the Law of Historical Preservation, 33 Stan. L. Rev. 473（1981）． [22]Wald Corp. v. Metropolitan Dade County, 338 So. 2d 863（Fla. Dist. Ct. App. 1976）． [23]联邦最高法院在该案中认为对规制型征收的判断可以依据个案事实来认定，具体而言应当着重考虑如下三个重要因素:（1）该法律对于权利人所产生的经济上的影响。

而按照伊利的强化民主司法审查学说，司法审查应基于更为实用主义的目的，其在于弥补正式的立法程序的缺憾，将被立法程序所屏蔽的少数人的利益，通过法院来重新纳入政治过程中，司法审查的更为根本目的在于弥补民主过程的疏漏。[3]John J. Delaney, Larry A. Gordon, and Kathryn J. Hess, The Needs-Nexus Analysis: A Unified Test For Validating Subdivi-sion Exactions, User Impact Fees and Linkage, 50 Law＆Contemp. Probs. 139-140（1987）． [4]有关该制度背后政治与社会背景变化的详尽分析，可详见 Alan A. Altshuler ＆ Jone A. Gomez-Ibanez, Regulation for Revenue: The Political Economy of Land use Exactions, Brookings Institution Press, 1993。[3]但是，20世纪中后期，随着开发者负担制度这种现代土地规制工具的兴起，国家—市场二元分割的传统现状被打破了，按照现代规制国家的要求，私人主体亦开始承担部分公共建设义务，部分公共基础设施建设的国家义务亦被转移至私人主体身上。与此同时，由于很多开发地块过分狭小或者区位不佳，因此很难通过私人直接负担土地的方式来实现公共设施的改善。

[24]Agins v. Tiburon, 447 U. S. 255（1980） [25]Nollan v. California Costal Commission, 483 U. S. 285 （1987）。[36] 从司法审查的角度来看，现代规制国家的兴起使得规制领域内的事项变得极为复杂和专业，情境化、个案化的司法审查手段往往无助于整体规制目标的调控。

地方竞争 在现代都市社会变迁背景下，随着行政国家的渐次崛起与给付行政的客观需求，在公共建设行政领域，地方政府日益面临着提供公共基础设施服务的财政压力。同样通过这种开发单元的方式，将公共建设任务转移至私人建设项目的开发者。Keyser-Marston公司提供的专业调研报告，对低收入人群住房需求与各类商业开发建设项目之间，进行了一项关联度评估。[42]伊利：《民主与不信任：司法审查的一个理论》，张卓明译，法律出版社2011年版，第99-101页。

但是司法机构对于宪法条文解释的正当性何在？司法阐释与一般性法律阐释的最大不同在于，宪法阐释导致了某项政策的制定，而这与民主主义的要求背道而驰，司法审查被指责对立法权的侵犯，这个经典命题便是比克尔所提出的宪法的反多数决策难题。[61]因此，按照维基·本的理论观点，地方竞争因素足以作为一个最为重要的节拍器，抑制削减地方政府不合理的开发负担规制政策，因此，对于开发负担政策的司法控制显得十分多余。[49]而在地方层面上则不然，正如前文所表述的情形，诸多郊区地方层面推行的开发者负担制度其目的却常常不在于实现公共建设成本的私人移转，而在于通过设定较高的开发成本来排斥特定人群尤其中低收入人口的住宅开发，实现排他性的效果。[53] （二）替代司法审查的约束机制：地方竞争构束力的理论模型 正如上文所描述的那般，对于实践中运作的开发者负担制度，尽管司法审查在其中扮演了一个相对重要的角色，来保障该规制政策的合法性与合理性。

[29]Abraham Bell＆Gideon Parchomovsky, Of Property and Federalism, 115 Yale L. J 72（2005-2006）. [30]Stewart E. Sterk, The Federalist Dimension of Regulatory Takings Jurisprudence, 114 Yale L. J.，（2004-2005）． [31]Stewart E. Sterk, The Federalist Dimension of Regulatory Takings Jurisprudence. [32]Coyle＆Dennis J, Property Rights and The Constitution： Shaping Society through Land Use Regulation, State University of New York Press, 1993，pp. 53-111. [33]Ronald H. Rosenberg, The Non-Impact of The Unites States Supreme Court Regulatory Takings Cases on The State Courts：Does The Supreme Court Really Matter?，6 Ford ham. Envtl. L. J. 523-556（1995）。[50]因此司法审查应该更多地将精力投向地方层面这类土地规制政策的判断考量上，菲谢尔的理路与伊利的司法审查的理论如出一辙，均是从司法审查对政治过程的补充功用的角度来论证司法审查的正当性。

[25]就此，对于开发者负担政策的司法审查标准基本形成了以诺兰—多兰规则为核心，并辅以吸收阿金斯规则等其他标准的混合审查标准形式。从比较法的角度进入，这种公共建设义务的私人移转模式在域外也大量存在，并且其中最早出现，也最为典型的代表性公共政策便是美国的开发者负担制度，[2]对于该制度的一个最大疑问便是，公共建设义务被强制性转移至私主体，如何保证这种强制附加义务的合法性与合宪性？置于规制国家、行政国家变迁的大背景下，开发者负担制度是否反映了财产权的内涵发生了相应变化？司法审查是否如同传统理解的那般，通过司法审查标准的续造保证了开发者负担规制工具的合理性？在民主过程、地方竞争压力等诸多制约因素中，司法审查在其中的地位究竟如何？带着这些问题，下文将通过比较法梳理的方式，对于这些问题进行进一步的回答。

[31]古耶尔亦持类似观点，其从州法律文化的角度对各州土地规制实践进行对比，并截取了宾夕法尼亚州、加利福尼亚州与新泽西州的三地实践，通过对比来说明不同州的私法文化造成了各地不同的土地规制实践。详见，Home Builders Association v. City of Napa, 108 California Reporter 2d 60 （2001）。详见，Penn Central Transp. Co. v. New York City, 438 U. S. 104（1978）。在前一种视角下，判断征收的标准主要看政府行为对财产发生的效果，譬如是否减少了财产价值，这种政策制定者的视角将依赖于法律人的判断，即将财产视为权利束，或者从经济学的角度来衡量其使用价值。但斯图尔特·E．斯特克随即提出商榷与修正意见，他认为，由于不动产无法移动的特性，使得即便存在地方都市竞争，也无法阻碍地方政府通过开发者负担政策获取利益，并将这种成本转嫁给普通公众。如何测定土地开发行为对周围区域的负外部影响，依循怎样的标准来设定开发影响费数额，以及关联性住房政策中以怎样的标准来推算商业开发对保障性住房的需求影响，包容性规划中设定怎样的配建比例才不会产生负面的消极后果，设定怎样的政策激励机制才能吸引私人开发者的加入，[35]等等诸类问题需要行政机构予以较高程度的专业判断。

[60]其并提出种种实证根据来证明，地方政府的确存在设计特定开发负担规制政策来竞争吸引地产开发资本的现象，首先，在实践中，影响费的征缴数额一般都比实际上公共基础设施的成本要低，表明地方政府迫于某种压力不敢过分收取该费用，同样，一项有关娱乐设施影响费的全国性调查中也发现了同样的现象，诸多政府报告中表明这种费用的低额征取现象是地方政府有意推行的。但在诸多制约因素中，相比于司法审查，民主过程却开始发挥愈发重要的功能，尤其是在关联性规划、包容性规划等涉及社会福利政策的开发者负担制度中，民主过程已然赋予了公共政策充足的合法性支撑，而无须司法审查的过多干涉。

在当代中国诸多地区的地方政策实践中，通过公共设施配建的模式，将公共绿地与附带交通建设的义务转移至私人开发主体，譬如，在上海便存在开发单元的建设模式，譬如《关于黄浦江两岸综合开发的若干政策意见》第二条中便规定，按项目的性质与规划，将经营性与非经营性项目合理组成项目开发单元，作为明确开发责任主体的最小实施单位。Joseph L. Sax, Takings, Private Property and Public Rights, 81 Yale L. J. 155-161（1971）;当然，反对分区规划的声音也一直存在，诸多学者认为，私主体间的限制契约、损害法规则等私法手段完全可以起到消除负外部性的功能，根本无须分区规划的政府干预，代表观点可见，Robert Ellickson, Alternatives to Zonings: Covenants, Nuisance Rules, and Fines as Land Use Controls,40以Chi. L.Rev. 681-687（1973）。

影响费、关联性规划、包容性政策等土地规制工具均是隶属于开发者负担政策下的子概念。Dolan v. City of Tigard, 512U. S. 687（1994）． [26]Mark Fenster, Takings Formalism and Regulatory Formulas： Exactions and The Consequences of Clarity, 92 California Law Review 620（2004）． [27]Nicole Stelle Garnett, The Public-Use Question as a Taking Problem, 71 Geo. Wash. L. Rev. 934-982（2003）． [28]马克·芬斯特（Mark Fenster）分析认为这种过度形式化、较高强度的司法审查标准将可能会导致三种后果，一是，考虑到较高的诉讼成本以及补偿要求，地方政府严格依循联邦最高法院设定的审查基准，这使得开发负担制度的使用频度大幅减少，陷入规制不足的窘境。

Jeremy Waldron, The Core of The Case against Judicial Review,115 Yale L. J.，1135－1406（2005-2006）。Bernard H. Sie-gan, Property and Freedom: The Constitution, The Courts, and Land-Use Regulation, Transaction Publishers, 1997. [15]Village of Euclid v. Ambler Realty Co.，272 U.S.365-388（1926）,欧几里德案的详细分析可见，李泠烨：《城市规划合法性基础研究—以美国区划制度初期的公共利益判断为对象》，《环球法律评论》2010年第3期。[39]但在该案中法院判定：萨克拉门托市住房关联条例的制定经过了大量的科学调研，已经有充分的科学调研证明了商业开发行为对外来人群的吸引，从而引发对可负担住房的需求，两者之间的合理关系已经通过科学的手段予以了证明，因此，法院无须就此科学专业问题作过多探讨。尽管开发者负担制度的一般形态，譬如土地捐赠与影响费制度在20世纪30至40年代便已出现，但其逐步得到大量广泛运用，并成为地方政府土地政策的重要手段，却是直到60年代的事情。

[65]因此，斯特克认为，在一定程度上，地方竞争的却能发挥了一定的拘束功能，防止地方政府滥用自身的土地规制权力，但这种有限的拘束力并不足以完全替代司法审查的功能，地方法院仍然需要选择性的介入，通过司法审查的方式判断地方层面开发者负担制度的合法性，来诊治此类由地方政府造成的土地开发市场的无效率现象。[4]从制度发生学的角度来看，开发者负担制度的历史变迁经历了从最传统的土地细分过程中物理性公共设施配建的义务性要求，逐步发展沿革为地方政府借助私人开发主体，实现公共建设与社会公益目标的政策工具。

[56]尤其是地方公共服务纯粹理论，更是支撑地方竞争拘束理论的直接思想来源，按照查尔斯·蒂布特的经典阐述，分权体制下的诸多地方政府，彼此间将会按照市场逻辑运作竞争，通过地方公共服务的供给吸引作为消费者的居民进入，就像在市场上购买商品一样，居民将在提供不同公共服务的地方政府间作为选择，通过‘用脚投票的方式迫使地方政府提供最有效率的公共服务。Bernard H. Siegan, No-Zoning is the Best Zoning, 31 Cal. Wl. Rev. 127（1994）。

[43]Billings Properties, Inc.，v. Yellowstone County, 144 Mont 25,394 P. 2d 182（1964） [44]对于关联性、包容性规划政策，这类旨在实现福利分配目标，并带有社会公正色彩的土地规制形式，司法越发更多倾向于立法判断，极少做出构成规制性征收的裁判。在理论层面，则存在另外一种更为激进的思路，即从区域地方竞争的角度来反对司法机构审查和制约地方政府推行开发者负担制度的规制权力，最具有代表性的观点便是地方竞争拘束理论，按照该理论的核心观点，由于地方间竞争压力的存在，完全足以迫使地方政府保证其开发者负担政策的合法性与合理性，使得司法介入显得并无必要。

[63]Stewart E. Sterk, Competition Among Municipalities as a Constraint on Land Use Exactions, pp. 839-841．类似观点可见Richard Briffault, Our localism: part II-Localism and Legal Theory, 90 Colum. L. Rev. 424-426（1990）。二是，由于无法设定充分的开发负担要求，地方政府干脆直接拒绝开发许可申请，造成抑制开发的过度规制后果。  摘要:  开发者负担制度作为美国土地规制政策中的重要规制工具，其实现了公共建设任务由国家转移至私人开发主体的制度功能。与欧几里德式的静态分区规划相比，开发者负担制度涉及到特殊许可、附条件许可等碎片化变更形式，有关碎片化变更的详细介绍，可见Carol M. Rose, Planning and Dealing: Piecemeal Land Control as a Problem of Local Legitimacy, 71 Cal. L. Rev. 839，841（1983）。

William A. Fischel, The Homevoter Hypothesis: How Home Values Influence Local Government Taxation, School Finance, and Land-Use Polices, Harvard University Press, 2005， pp. 1-19. [51]Melvyn R. Durchslag, Forgotten Federalism: The Takings Clause and Local Land Use Decisions, 59 Md. L. Rev. 479-490（2000）． [52]伊利著：《民主与不信任：司法审查的一个理论》。同样，与之相对的是，对于私人土地产权保护更为严格的州，却往往会在联邦标准之上设定更加严格的标准，譬如伊利诺伊州在州判例中所确立的特定且唯一原因标准，后被该州开发者负担政策立法所吸收，[34]其对开发者负担政策的审查强度远远超出联邦标准。

（三）司法制度能力的不足：现代规制国家变迁的冲击 除了联邦体制因素的影响之外，另外一个重要的因素则在于规制国家转型背景下，司法制度能力自身的限缩与拘束。最后，开发者负担中的关联性规划、包容性规划政策则起到了福利保障的社会功能。

而所谓的联邦之内统一的规制性征收实践、联邦最高法院对各州实践的统一指导，在其看来更多的像是不切实际的理想主义愿景，其进一步通过加利福尼亚州和纽约州的规制性征收的运作差异说明了这一点。[2]对于Land use exactions与Development exactions概念的翻译问题，存在诸多不同的译法，我国台湾地区将此直译为开发强制课征，也有将其翻译为土地利用捐赠，在本文中将此概念统一翻译为开发者负担，旨在表明该土地规制政策的核心内涵，在于其将原本属于国家层面的公共设施建设义务转移到了私的开发主体头上，商业开发者将要额外负担原本属于国家层面的公共建设义务，主要是指区域内公共设施改善、区域外公共设施改善、影响费、替代费等形式。